Der österreichische Oberste Gerichtshof (OGH) hat in zwei zu entscheidenden Fällen im November 2024 festgestellt, dass Beweise, die ausländische, europäische Ermittlungsbehörden u.a. in Österreich auf mobilen Endgeräten erhoben haben, in Österreich nicht verwertet werden dürfen, wenn die von den ausländischen Behörden gewählten Methoden nach österreichischem Recht nicht zulässig gewesen wären.
In den konkret zu entscheidenden Fällen geht es um Beweise, die aus SkyECC-Geräten erhoben wurden. Der oberste österreichische Gerichtshof hat dabei explizit auf die EncroChat-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (C 670/22) Bezug genommen, wonach das garantierte Schutzniveau im Mitgliedstaat, in dessen Bereich die Daten erhoben wurden, nicht unterlaufen werden darf.
Das Gericht stellt klar, dass wenn die österreichische Staatsanwaltschaft über eine solche Ermittlungsmaßnahme, die nach österreichischem Recht nicht zulässig wäre, unterrichtet worden wäre, sie binnen 96 Stunden der unterrichtenden ausländischen Stelle hätte mitteilen müssen, dass die Überwachung von Nachrichten nicht durchgeführt werden kann oder zu beenden ist, sowie das bereits gesammelte Ergebnisse der Überwachung von Nachrichten nicht verwendet werden dürfen. Dies gelte auch, wenn die Erhebung ohne Einbindung österreichischer Behörden vorgenommen und bereits abgeschlossen sei.
Weiter führt das Gericht aus, dass es unerheblich sei, ob diese „Unterrichtung“ nach Art. 31 EEA-RL mit Hilfe des dafür vorgesehenen Formblatts (Anhang C zur Richtlinie 2014/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen [kurz: EEA-RL]) vorgenommen wurde. Ausschlaggebend ist, dass die ausstellende Behörde der österreichischen Staatsanwaltschaft irgendwann einen Sachverhalt mitteilt, der dieser die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes wie die Daten erhoben wurden ermöglicht.
Abschließend stellt der Gerichtshof fest, dass die entsprechende österreichische Regelung (§ 55d Abs 7 EU-JZG) der Staatsanwaltschaft kein Ermessen einräumt, wenn ihr ein Sachverhalt bekannt wird, der nach österreichischem Recht nicht zulässig wäre und damit zwingend die Verwendung der Beweise untersagt.
Dies ist ein ganz wichtiger Punkt auch für andere Länder wie z.B. Deutschland, weil das oberste österreichische Gericht damit klarstellt, dass das inländische Schutzniveau in Bezug auf grundrechtssensible verdeckte Ermittlungsmaßnahmen unter keinen Umständen durch ausländische Behörden umgangen werden darf und es letztlich einzig und allein auf die Frage ankommt, ob die Ermittlungsmaßnahme auch in dem jeweiligen Land zulässig gewesen wäre, was die Daten als Beweise später verwenden möchte.
Genau so interpretiert das oberste österreichische Gericht auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu dieser Frage, der immer auf die Vergleichbarkeit in einem innerstaatlichen Fall abstellt.