Motivering beslissing rechtbank Berlijn over EncroChat: betekenis voor andere strafzaken

In december berichtten wij over de beslissing van de rechtbank Berlijn na de beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) in het arrest van 30 april 2024 in de zaak C-670/22. Inmiddels is de motivering van deze beslissing gegeven.

Regional Court of Berlin

Inhoudelijke beslissing rechtbank

In meer dan 100 pagina’s zetten de rechters van de rechtbank Berlijn zeer uitvoerig uiteen wat is misgegaan in de operatie rondom EncroChat. Zij geven hun feitelijke en juridische visie in stevige bewoordingen. Het is voor de rechtbank duidelijk dat de betrokken (politie- en justitie)autoriteiten (van Frankrijk, Nederland, maar ook Europol en, in dit geval, zelfs Duitsland) nooit de intentie hebben gehad om zorg te dragen voor juiste naleving van het Europese/ internationale recht, in het bijzonder artikel 31 Richtlijn 2014/41. Het gevolg is dat dus ook nooit de intentie heeft bestaan om zorg te dragen voor naleving van het nationale recht van de verschillende jurisdicties waar data vandaan zijn gehaald, hoewel die problemen destijds wel werden onderkend door de betrokken autoriteiten. Ondertussen was het bovendien wel hun bedoeling om uit al die landen data te halen en ook voor die landen, want het minimale gebruik van EncroChat in Frankrijk zelf rechtvaardigt nooit deze operatie, aldus de rechtbank.

Maar de rechtbank gaat verder dan dat. Gelet op wat de Franse rechter heeft gebruikt voor de toestemming voor het hacken van alle gebruikers van EncroChat wereldwijd, had de hack vooraf én achteraf nooit toegestaan kunnen worden door een Duitse rechter. De rechtbank wijst hierbij ook op het oordeel van bijvoorbeeld de Rotterdamse rechtbank waar wij ook eerder over berichtten (see here) en waaruit blijkt dat zelfs na flink onderzoek door de Nederlandse politie en het openbaar ministerie, achteraf niet vastgesteld kan worden dat (vrijwel) alle gebruikers van EncroChat criminelen betreffen.

Het is onze diepgewortelde overtuiging dat dit oordeel/ deze oordelen niet anders zijn voor alle andere landen van de Europese Unie (op Frankrijk na): door omzeiling van het Europese recht, in het bijzonder dus artikel 31 Richtlijn 2014/41, is ook de nationale rechtsbescherming omzeild en is geen enkele bevoegde autoriteit van welke lidstaat van de Europese Unie dan ook in staat gesteld om de eigen burgers te beschermen als in een vergelijkbare binnenlandse situatie. Dat betekent direct dat de relevantie en betekenis van deze uitspraak niet te onderschatten is. Immers, deze uitleg geldt dus voor alle lidstaten van de Europese Unie en waarschijnlijk, via het Cybercrimeverdrag, zelfs voor alle lidstaten van de Raad van Europa (op Frankrijk na). Wij lezen in deze beslissing bovendien een ondubbelzinnige bevestiging van de argumentatie die vele advocaten en in elk geval de leden van ons team al ruime tijd bepleiten in vele strafzaken, verspreid over heel Europa.

Daarnaast wijst de rechtbank op de problemen rondom de betrouwbaarheid van de EncroChat-data. Gebleken is dat onvolkomenheden bestaan, zonder duidelijke verklaring. De rechtbank heeft echter geen controle kunnen uitvoeren, onder meer de ‘chain of custody’ na te kunnen gaan. Voor een eerlijk strafproces is dat echter noodzakelijk, zo overweegt de rechtbank, waarbij onder meer wordt gewezen op de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Zo zal een verdachte ook toegang moeten krijgen tot de (ruwe) data.

Conclusie

Naar de betekenis van deze beslissing voor andere strafzaken hoeven we dus niet te raden. De uitkomst zal hetzelfde zijn als in de Berlijnse zaak als het gaat om strafzaken waarin EncroChat-data van beslissende betekenis kunnen zijn voor een veroordeling, zonder dat effectief commentaar daarop mogelijk is op het punt van de rechtmatigheid of betrouwbaarheid. In die gevallen zal vrijspraak moeten volgen omdat de data niet gebruikt kunnen worden.

Die uitkomst geldt bovendien niet enkel voor EncroChat-zaken, maar ook voor strafzaken gebaseerd op bijvoorbeeld Sky ECC-data of Anom-data. Voor die zaken geldt dat de juridische uitleg van de hiervoor genoemde principes van het Europese recht/ artikel 31 Richtlijn 2014/41 en een eerlijk strafproces op effectieve tegenspraak, niet wezenlijk anders is. Ook in die zaken is sprake geweest van omzeiling van internationale en nationale regels voor de rechtsbescherming van burgers en van een situatie waarin verdachten daarop in strafzaken geen effectief commentaar kunnen leveren.

Nota bene, omwille van de belangen van de verdachte in de Berlijnse zaak en op verzoek van zijn juridische vertegenwoordiging zullen wij de uitspraak zelf niet publiceren. Wij verzoeken eenieder om dit te respecteren.